#异见时刻：声名狼藉的金斯伯格大法官 8

金斯伯格不喜欢做异议法官，比起被认为是伟大的异议法官，她更喜欢赢得辩论。在她看来，异议法官们当然可以愤然离席，他们的不愿妥协看似体面地保存了尊严，但实际上还是输给了多数法官。斯卡利亚大法官则习惯于做异议者炮轰多数意见，他每次在异议意见书中把其他大法官的意见贬为“不理性”和“彻底的废话”之后那一声自得的轻笑并不难想象。
“我认为，当某件事错了的时候，”斯卡利亚说，“它就该被摧毁。”然而，没有人会因为被骂是白痴而改变自己的观点，更不要说最高法院的大法官们。事实上，想要通过最高法院来改变法律，需要的是理性地说服九位大法官中的至少五位。
但是有时，当固执己见的多数大法官无法被说服时，异议大法官就应让公众听到他们愤怒的异议。有一些异议大法官的眼界超越了他们所处的年代，比如在1857年“斯科特案”中，当持多数意见的七位大法官判定非洲移民的后裔是财产，永远不能成为公民时，他们持异议；在1896年“普莱西诉弗格森案”中，当多数大法官以“隔离但平等”之说支持种族隔离政策时，他们持异议。这些异议大法官放弃了与其他大法官的争论，直接向公众发声，希望历史可以给他们以公正。

金斯伯格不喜欢谈论那个让她因为持异议而出名的案子。事实上，当时在任的大法官们对“布什诉戈尔案”大都不愿多谈。这个苦涩又离奇的案子把决定美国总统人选的难题交到了最高法院手中。“有人耻笑这个案子是马戏表演，但这样说简直是对马戏团秩序的侮辱。”代表小布什在最高法院开庭的律师西奥多·奥尔森说。最终，时任得克萨斯州州长的小布什赢了。2000年12月12日，最高法院判定中止佛罗里达州的重新计票。这个判决在事实上宣告了小布什赢得总统宝座。这场闹剧才得以告终。

最高法院其实大可以不必掺和，而让佛罗里达州法院决定是否重算自己州的选票，金斯伯格就投票这样认为。但实际上，最高法院火急火燎地掺和了两次。第二次情况尤其危急，九位大法官写了六份意见书。虽然最高法院像煞有介事地举行了法庭口头辩论，但当时的人们就对此不以为然，现在更是如此。肯尼迪大法官和欧康纳大法官撰写了判决书，他们声称，重新计票会造成“差异化对待公民选票价值”，因此违反宪法第十四修正案的平等保护条款。最高法院曾用平等保护条款废除学校中的种族隔离，金斯伯格也曾用它提倡男女平等，但现在最高法院却以它为借口拒绝民主选举。

此案中有四位异议大法官，金斯伯格是其中之一，她撰写的异议意见书语气平和、有理有据。“联邦法院应尊重州高级法院对本州法律的解读，”金斯伯格写道，“毫无争议，该原则是联邦主义的核心。”金斯伯格的意见书暗示持多数意见的保守派大法官们是一群傲慢自大的伪君子：当他们的判决对共和党有利时，对州权的承诺就被抛到了脑后。杰弗里·图宾在《难分胜负》（Too Close to Call）一书中写道，金斯伯格的异议意见书原本可没有这么文雅平和，她在一个脚注中暗示佛罗里达州的选举中可能存在对黑人选民的压迫，她认为这才真正违反了平等保护原则。“这个脚注让斯卡利亚勃然大怒，他给金斯伯格回复了一份备忘录，这个备忘录被密封在信封中，明确说明只有金斯伯格可以拆阅。在备忘录中，他指责金斯伯格‘不顾大局’，‘使用激进手段激化种族矛盾’。”金斯伯格在她异议意见书的最终版本中删除了这个脚注。

金斯伯格不愿在此事上过多纠缠，她将此事微妙地称为“笼罩在美国最高法院上空的十二月阴云”，但在后来坚称，这不过是过眼云烟。“不论当天有何冲突，”金斯伯格说，“现在我们应团结一致向公众表明，所有大法官都更看重最高法院这一机构，而非个人价值。”

#异见时刻：声名狼藉的金斯伯格大法官 6

很长一段时间里，最高法院中都少了点什么。美国历史上第一位女性大法官桑德拉·戴·欧康纳在其任职的前十二年中一直是最高法院中唯一的女性。在开庭的过程中，她要是想上厕所就只能飞快跑回办公室，因为法官衣帽间附近只有男厕所。金斯伯格加入后，最高法院才终于在衣帽间边建了女厕所。在金斯伯格看来，这是一场胜利，她说这个改变是“女性大法官将在最高法院中一直存在的标志”。

但两位女性大法官的加入并不能消除性别歧视。金斯伯格刚被任命时，美国女性法官联盟送了她几件分别写着“我是桑德拉”和“我是鲁思”的T恤。欧康纳和金斯伯格不论是长相还是声音都完全不像：欧康纳留着雪白短发，操亚利桑那州口音；而金斯伯格则一头黑发、戴着眼镜，说话时有纽约布鲁克林腔。但是，正如其他女性法官根据自己多年经验做出的预测一样，人们经常搞混这两位大法官。

这种低级错误有时甚至发生在绝不该犯这种错的律师身上。举例来说，1997年的一次法庭口头辩论中，哈佛法学院教授劳伦斯·特赖布和代联邦副检察长沃尔特·德林杰这两位经常在最高法院开庭的律师竟然都弄混两位女性大法官的名字。最后，坐在大法官席上的欧康纳不得不出言纠正：“她是金斯伯格大法官。我是欧康纳大法官。”她的语气很坚决。
当然，要是欧康纳的语气太坚决的话，媒体可能又会找到另外一个理由来大做文章。

“有一次法庭口头辩论中，欧康纳大法官正在向律师提问，”金斯伯格回忆道，“我以为她说完了，所以我就问了一个问题，然后桑德拉说：‘稍等一下，我还没说完。’我马上向她道了歉，她说，‘没关系，鲁思。其他大法官也经常打断彼此，抢着提问’。之后《今日美国》就发表了一篇文章，标题差不多是‘粗鲁的鲁思打断桑德拉说话’。”

金斯伯格称欧康纳为“大姐”。多年以来都是最高法院中唯一女性的欧康纳说，她当时是以“无与伦比的欣喜”迎接金斯伯格的到来。当金斯伯格在为首席大法官指派她撰写的第一篇判决书着急时，是欧康纳鼓励了她。后来，当金斯伯格在大法官席上宣读该判决时，在此案中持异议的欧康纳给她递了一张小字条。“这是你在最高法院中写的第一份意见书，”欧康纳写道，“写得不错，我期待未来看到更多你的杰作。”金斯伯格一直记得那一天欧康纳的小字条给了当时极度紧张的她多少安慰。所以，后来两位女性大法官，索尼娅·索托马耶尔和埃琳娜·卡根，第一次撰写意见书时，金斯伯格也为她们做了同样的事。

欧康纳和金斯伯格经历过同一个时代，在那个时代中，女性必须比男性优秀很多才能得到一个同他们竞争的机会。但是，这大概也是她们之间唯一的相同之处了。欧康纳在成为法官之前是共和党积极分子，她还曾演讲安慰那些因为女性做法官这件事而感到忧心忡忡的男人，她说，不像那些激进女权主义者，她来的时候“穿着文胸而且戴着结婚戒指”。

金斯伯格和欧康纳的法律观点也大相径庭。有人做了研究，在她们共同任职大法官的十年间，大法官席上与欧康纳法律观点分歧最大的是约翰·保罗·史蒂文斯，其次就是金斯伯格。但从某种意义上来说，她们之间的分歧也让金斯伯格感到高兴：这些分歧证明了女性也会持有不同观点。而且，不像其他里根总统任命的保守派大法官，在影响女性权益的问题上，欧康纳并不总固执于保守派的观点。在金斯伯格成为大法官的一年前，是欧康纳、肯尼迪和苏特大法官在“计划生育联合会诉凯西案”中斡旋，从而拯救了宪法中的女性堕胎权。每隔一年，金斯伯格和欧康纳都会邀请参议院中的所有女性参加她们举办的晚宴，她们第一次举办这个晚宴时，参议院中还只有六位女性。

而且，她们的家庭也都曾抗争过癌症。欧康纳曾得过乳腺癌，1999年，当金斯伯格罹患直肠癌时，是欧康纳建议她挑星期五去做化疗，因为这样她就可以在周末休息两天，然后星期一重回大法官席。

金斯伯格第一次被诊断出癌症时，她感恩于当时最高法院中其他大法官对她的态度，她认为这是她所珍视的互相尊重、互相协作的法庭精神的体现。“当时所有人都在我身边支持我。”她说。首席大法官伦奎斯特还特意把她叫到自己的办公室，问她需不需要“把工作量减轻一些”，并且让她任选自己喜欢的案子来撰写意见书。（金斯伯格没有减轻工作量，但选择了两个她喜欢的案子。）

#异见时刻：声名狼藉的金斯伯格大法官 5

二十世纪七十年代，金斯伯格曾应征过联邦地方法院的法官职位。审查委员会说金斯伯格不够格，因为她没有金融证券方面的法律经验。“我想知道他们又有多少性别歧视问题方面的法律经验。”金斯伯格之后对自己的法律记者朋友妮娜·托特博格抱怨说。

不过金斯伯格也不怎么想做地方法院的法官，因为地方法院是所有联邦案件诉讼的第一步，主要作用在于确认事实证据。她对联邦上诉法院审理的具有普遍意义的法律问题更感兴趣。每年，大约会有一万个案件向最高法院提起上诉，但最高法院只会挑选其中大约七十五个进行审查。因此，一般而言，联邦上诉法院的法官们对各种法律问题拥有最终解释权。一直以来，想要成为上诉法官的关键在于认识对的人，以及在竞选中支持对的一方。但即便在跨过了这个关卡之后，男性律师之间的关系网依然阻碍着女性成为上诉法官的可能性。正因为这样，直到吉米·卡特成为总统的1977年，所有联邦上诉法官中只有一位女性也就不足为奇了。

卡特政府决心改变这一现状。女权律师们急切地想要为此做出贡献，于是他们建立了一个新组织，专门考察法官候选人是否愿意为平权事业做出努力。这样一来，金斯伯格忽然之间就认识了那个可能可以让她成为上诉法官的关键人物，她叫林恩·赫克特·斯查弗然，是该考察机构的主席，她曾是金斯伯格在哥大的学生，后来又做过美国民权同盟的实习生。

金斯伯格在应征位于纽约的第二巡回法院和华盛顿巡回法院的法官职位时，她知道自己的女权工作背景可能会对她不利。在一份写给自己的题为“第二巡回法院面试记录”的备忘录中，有整整一页是关于要如何应对针对她“个人经历而造成的偏见”的质疑。金斯伯格还准备了一张清单罗列自己所有的优秀品质，在这些品质中，金斯伯格没有把重点放在自己是一位极其出色的诉讼律师这一点上，也没有着重讲自己天才般的法律策略或是自己的各种成就，而是把重点放在了她“持久工作的能力上——她习惯于长时间工作，下班回家后也会继续工作，每天必须把当天的工作做完，不论做到多晚”。金斯伯格还冷静地指出了她“对于工作成果的高要求”（“我对自己有着最严酷的批评和要求”），并在清单的末尾写上了她是“优秀的（即懂得共情的）倾听者”。总的来说，金斯伯格写道：“我非常希望你们可以根据我的个人品质来对我做出评价，而不是根据我的性别，或是根据那些无法客观评价我的表现和潜能的人的观点。”引用莎拉·格里姆凯的话来说，金斯伯格只希望审查委员会可以给她以基本的尊重。

金斯伯格没能成为第二巡回法院的法官，显然是因为她同时申请了两个上诉法院的法官职位，尽管她先前被告知这并无不妥。金斯伯格当时的信件中透露出她对此的失望之情。“一些地区的法院系统中采用的‘功绩制度’看似在发挥作用（但也许实际上并没有），有些人正在对此提出质疑，我很受他们的鼓舞。”金斯伯格1979年3月在给女权律师戴安·布朗克的信中写道。那些曾受教于金斯伯格或钦佩她的女律师开始团结到了她的周围，她们中至少有一位在卡特政府中任职。

“如果鲁思不能成为上诉法院的法官，大量女律师会觉得女性律师数量上的增长以及女权运动的进步都是徒劳无益的，毫不夸张地说，这种情绪非常浓烈。”联邦总检察长助理芭芭拉·巴布科克在3月12日给总检察长格里芬·贝尔的信中写道，“如果金斯伯格不能成为上诉法官，这将被认为是对女权运动的严重羞辱，全美没有任何一位女性比她更够格。金斯伯格完全符合成为上诉法官的要求。”巴布科克给金斯伯格寄去了这封信的复印件。不到一个月，参议院司法委员会就听说了金斯伯格的大名。

正如金斯伯格所料，很快就有人拿着她曾为女性权益抗争的事实来对她进行攻击。俄亥俄州的保守派议员约翰·阿什布鲁克抱怨说金斯伯格“对女权主义有着非常激进的理解”。金斯伯格在给她的法学教授赫伯特·韦克斯勒的信中写道，阿什布鲁克的评论“严重歪曲了我的观点、言论和文章，但是我怀疑他可能根本不在乎我到底说过或写过哪些话”。幸运的是，阿什布鲁克作为众议院的成员，没有权力投票决定是否任命金斯伯格。1979年5月，妮娜·托特博格在《法律时报》上发文支持金斯伯格。“司法委员会上的保守派成员们一直拖延，至今还未确定举行任职听证会的时间。”托特博格写道，“如此拖延的原因是这次的被提名人是一个女人。哪怕这个女人曾是女性运动法律策略的幕后策划者。”

但在最后，在司法委员会对任命金斯伯格的投票中，只有声名狼藉的种族隔离主义者斯特罗姆·瑟蒙德参议员投了反对票。1980年6月18日，在参议院全体会议中，金斯伯格全票通过，正式被任命为联邦上诉法院法官。她没有忘记那些帮助她走到这一步的学生和女权律师。金斯伯格在哥伦比亚法学院的学生戴安·齐默尔曼还记得金斯伯格被任命后，教员和学生们为她举办了一个充满欢乐的庆祝聚会。聚会上，金斯伯格坐在地上，抱着肯德基全家桶，一边吃着炸鸡，一边咯咯地笑个不停。

#异见时刻：声名狼藉的金斯伯格大法官 4

金斯伯格夫妇在第十巡回法院赢了“莫里茨案”后，就任联邦副检察长的格里斯沃尔德向最高法院抗议，认为最高法院必须推翻第十巡回法院的判决，否则上百条联邦法律都会被判定为违宪。为了证明自己的观点，格里斯沃尔德在辩护状中附上了附件五，其中包括了所有区别对待男女的法律规定。金斯伯格马上意识到了这份附件是什么：她要推翻的法律清单。

当时美国出台了各种法律禁止工资、雇佣及教育歧视，但是金斯伯格明白纸上的承诺是靠不住的。“在社会、文化和法律中都存在性别歧视的大背景下，女性想要得到平等的权利道阻且长。”金斯伯格在1972年10月的一份计划书中写道。美国民权同盟的女权项目有三大任务：教育公众、改变法律以及在美国民权同盟各地分部的帮助下进行女权案件的诉讼。

为女性争取平等权利意味着对各个方面都提出质疑。尽管在社会的压力下，最高法院判定堕胎合法，但是“实施堕胎手术和堕胎过程中可享受的医疗福利都依然受到过度限制，这些问题都应受到进一步质疑”。女权项目的其他优先任务，金斯伯格写道，还包括“自由选择绝育的权利”——医生常劝中产阶级白人女性不要绝育——“和不被强迫绝育的权利”——有色人种女性和被认为“心智不健全”的女性常常会被迫绝育。该项目，金斯伯格写道，会对教育和培训项目中存在的歧视，房屋抵押、信用卡、贷款和房屋租赁中对女性的限制，在监狱或军队中对女性的歧视，以及“因为性生活活跃而将少女囚禁在少管所中”的做法提出质疑。该项目也会对歧视孕妇的机构提出质疑。

1973年5月14日，最高法院对“弗朗蒂罗诉理查森案”做出了判决，这是金斯伯格第一次独立在最高法院出庭的案件。从理论上来说，金斯伯格又一次获得了胜利：最高法院推翻了认为女性军人莎朗·弗朗蒂罗的工作对她家庭的重要性亚于男性军人对他家庭重要性的规定。威廉·布伦南大法官撰写的判决书听起来似乎是女权运动的胜利。“传统上，这种歧视常被认为是‘浪漫的父权主义’而被正当化，但实际上，这种做法并不是将女性捧在高台上呵护，而是将她们关进了充满限制的牢笼。”布伦南大法官写道，这完全就是女权律师的原话。

但在该案中，金斯伯格还是没能成功地让五位大法官赞同一个更广泛的原则，即大多数基于性别区别对待的法律都是违宪的。威廉·伦奎斯特大法官是该案中唯一的异议大法官。他告诉《洛杉矶时报》：“我老婆很久之前就已经接受了自己嫁给了一个男性沙文主义者的事实，而我的女儿们对我做的任何事都毫无兴趣。”

但在这个案子中，金斯伯格学到了将伴随她终生的一课。她一直在试图教化其他大法官，而且她也不打算放弃。但她后来承认：“人不可能一下子就接受一个观念。我认为，社会变革需要逐步累积、循序渐进。真正的、可持续的改变需要一步一个脚印才会发生。”她必须保持耐心。她必须计划好策略。而且她偶尔需要装聋作哑。

#异见时刻：声名狼藉的金斯伯格大法官 4

1973年1月17日，金斯伯格因为怕自己紧张到呕吐而没吃午饭。下午，她佩戴着母亲留给她的胸针和耳环，像是即将上战场的士兵穿戴好铠甲，站到了九位面无表情的最高法院大法官前，要求他们承认美国宪法禁止性别歧视。直到那一天，最高法院依然拒绝承认这一点。

最高法院的所有法庭辩论都以同一句话开头：“首席大法官先生，以及各位尊敬的大法官们。”当天的录音中，金斯伯格说这句话时的声音有一点颤抖。这是她第一次在最高法院中辩论。
金斯伯格牢牢地记住了这句开场白，但还是紧张得反胃。努力镇定下来后，金斯伯格告诉大法官们，政府拒绝为空军中尉莎朗·弗朗蒂罗的丈夫约瑟夫提供军官配偶应得的住房和医疗福利，只因为莎朗中尉是女性。

十四个月前，最高法院在“里德诉里德案”中判定爱达荷州不能仅基于性别而判定母亲无权处理其亡子遗产，因为男性并非一定比女性更有能力处理遗产。但在“里德案”中，最高法院没有明确回答一个更重要的问题：即是否大多数基于性别的区别对待都是违宪的。金斯伯格深吸了一口气，要求大法官们在“弗朗蒂罗案”中明确回答这个问题。

金斯伯格指出，“里德案”中的州法律和“弗朗蒂罗诉理查森案”中的联邦法律都建立在“同样的性别刻板印象上，即在婚姻关系中，男性是独立的个体，而女性在绝大多数情况下是男性的附庸，而且她们无须承担养家责任”。
……
金斯伯格的论点十分激进。最高法院大法官席上坐着的九位男性自认为是好丈夫和好父亲，但他们相信男人和女人有着本质的区别，女性可以被保护而不用体会真实世界中的生存压力和尔虞我诈是很幸运的。但金斯伯格这个不到四十岁的小女人却想要让这些大法官认识到，在这个世界上，女人理应拥有和男人相同的地位。

金斯伯格告诉大法官们，法律对男人和女人的这种区别对待不仅暗示了“女不如男的价值判断”，而且明目张胆地告诉女性，即便她们做着和男性同样的工作，她们的工作成果和家庭也不如男同事的重要。“这些区别对待都会导致一个后果，”金斯伯格坚定地说，“它们让女性在社会中低人一等，并迫使她们安于这种现状。”

那一天，金斯伯格的对手是联邦政府，它在辩护状中为自己的政策申辩，这个政策默认女性从属于男性，因此只在很特殊的情况下允许男性申请家属补助费。毕竟，大多数挣钱养家的都是男性。联邦政府辩护状封面上的署名是欧文·格里斯沃尔德，金斯伯格就读哈佛法学院时的院长。金斯伯格犹记得当年她违心地告诉格里斯沃尔德自己上法学院只是为了做个可以与丈夫闲谈的好妻子，现在的她已与当时有了天壤之别。

大法官们依然一言不发。金斯伯格继续说道：“性别和种族一样，是一种显而易见却难以改变的个人特质，它与个人能力并无必然联系。”把性别和种族类比在美国宪法的语境下有特殊的意义：在“布朗诉教育局案”之后的一系列案子中，最高法院确定了一个原则，即根据不同种族区别对待的法律在原则上全都违反宪法，至少需要通过“严格审查”以确定政府有重大且确切的理由来进行区别对待。在“里德案”中，最高法院的结论是，严格审查标准不适用于基于性别区别对待的法律，但似乎在达到最终判决的实际论理过程中却使用了该标准。本案的问题是，在原则上，是否依据性别而区分对待的法律和依据种族而区分对待的法律都是违宪的？金斯伯格大胆地要求法庭对此做出肯定的答复。

金斯伯格十分钟庭审发言即将结束之时，她直视大法官们，引用了废奴主义者兼女性选举权提倡者莎拉·格里姆凯曾说过的话。“她的语言并不优美，但非常清晰，”金斯伯格说道，“她说，‘我从不以我的性别为由要求特别优待。我对于男性同胞唯一的要求是给我们以基本的尊重’。”

…… 金斯伯格表面镇定，内心却在打鼓。这些大法官真的有认真听她的演讲吗？她要五个月后才能知道判决结果。庭审之后，人潮向外涌去，身材健壮的格里斯沃尔德院长走到了金斯伯格的身边。他刚刚观看了自己手下的律师与金斯伯格及其共同律师的唇枪舌剑。格里斯沃尔德严肃地握了握金斯伯格的手。那一晚，哈利·布莱克门大法官照常在他的日记里给当天出庭的律师打分，他只给了金斯伯格一个C+。“这是一位非常严谨的女性。”布莱克门写道。

#异见时刻：声名狼藉的金斯伯格大法官

1956年秋天的一个晚上，哈佛法学院仅有的九位女生在法学院院长欧文·格里斯沃尔德家吃饭。在一场令金斯伯格感到紧张又笨拙的晚宴后，所有人都回到客厅中两两聊天。
……
格里斯沃尔德问了在座所有女生一个问题，她们要如何正当化自己占据了一个本应属于男生的法学院席位？

女生们都有些脸红和坐立不安，金斯伯格只想钻到沙发底下躲起来。其中一个名叫弗洛拉·舒纳尔的女生冷静地回答道，她觉得哈佛法学院是个找老公的好地方。毕竟，如果不考虑马丁·金斯伯格的妻子，哈佛法学院里的八位女生可被五百多位男生围绕着。金斯伯格完全没有舒纳尔的那种泼辣，轮到她说的时候，她紧张不安地扭动着双脚，把原本放在腿上的烟灰缸弄到了地上，烟灰撒得到处都是。没人移动。格里斯沃尔德还在等着听她的回答。

“我想更了解我丈夫做的事，”她咕哝道，“这样我才能更好地理解他，做一个体谅他的好妻子。”

金斯伯格不确定格里斯沃尔德是否知道她在撒谎，如果他知道，他也一点都没有表现出来。

后来，哈佛法学院的某位教员还解释说哈佛法学院不可能歧视女性。“我们希望能够录取一些不同寻常的人，”他说，“比如说，如果你会拉低音提琴，那就是个加分项；如果你是个女人，那也是个加分项。”金斯伯格感觉她和其他女生像是动物园里的珍稀动物，在她后来的描述中，女生们在哈佛法学院是“孤单又奇异的存在”。

金斯伯格每次想要专注学业的时候都会被提醒她其实不属于这儿。“上课的时候你会觉得所有人都在看你，如果你表现得不好，你不仅仅是丢自己的脸，也是丢全体女性的脸。”金斯伯格回忆道。有些教授还会挑几天作为“女生日”，那几天上课的时候他们只挑女生回答一些令人难堪的问题。

“I ask no favor for my sex, all I ask of our brethren is that they take their feet off our necks.” by —声名狼藉的RBG #异见时刻 #RBG